秦辉：老鼠仓法律适用之来龙去脉及相关争议辨析
利用未公开信息交易（以下简称老鼠仓）在不同时期适用的法律或法律条款各不相同，不免让人产生混淆，尤其是近几年围绕私募证券基金老鼠仓处罚依据不一有较大争议。为贯彻《证券法》公开、公平和公正原则，避免老鼠仓“罚不当其罪”，笔者就老鼠仓法律适用来龙去脉和所涉争议做一探索，以期对证券监管执法有所裨益。
为什么是《刑法》最早规制老鼠仓？
当时背景是：2007 年初，中国证监会基金部下发 2007 年1号文，史称“捕鼠风暴”，要求基金公司申报员工自己和直系亲属的身份证号码、证券账户，称如果出现瞒报、不报或者用他人身份炒股的行为将严厉制裁。证监会在检查中，也的确抓到几只“老鼠”，交易金额还不小，但处理起来很尴尬，一是没有明确的老鼠仓处罚条款，二是光行政处罚还不足以对这类行为进行严厉制裁，恰好当时《刑法》要进行修正，在《证券投资基金法》等行政法律尚没有明确对老鼠仓规定情况下，先行由刑法对老鼠仓进行规制。
刑法修正案（七）将刑法第１８０条第一款修改为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
另外，增加一款作为第四款，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
当年的捕鼠风暴中硕果累累，几只“老鼠”被逮个正着，但法律没有很明确的老鼠仓处罚规则，证监会只有开展“找法”工作，通过明晰《证券投资基金法》的信义义务，再配以证券从业人员不能炒股的规定，从而对同一法律行为，出现适用两部法律的罕见情形，既可以取消当事人基金从业资格，又可以对其进行罚款。当然，从当时严惩老鼠仓行为目的出发，通过挖掘《证券投资基金法》法律条款的真实含义，真正做到对老鼠仓“罚当其罪”。
比如，针对首起老鼠仓案，证监会认定：唐某的上述行为违反了《证券投资基金法》第十八条有关禁止从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定，同时也违反了《证券法》第四十三条有关禁止有关人员参与股票交易的规定，构成了《证券投资基金法》第九十七条所述基金从业人员损害基金财产和基金份额持有人利益的行为以及《证券法》第一百九十九条所述违反法律规定参与股票交易的行为。证监会决定取消唐某基金从业资格，没收唐某违法所得152.72万元，并处50万元罚款。
1.《证券投资基金法》首次单独适用的案例
郭某兴、张某于2013年6月1日至2015年9月8日期间，二人共同利用基金公司未公开信息从事相关证券交易活动，共计盈利2,739,455.73元，上述行为违反了《证券投资基金法》第二十条第（六）项的规定，构成《证券投资基金法》第一百二十三条所述情形。证监会责令郭某兴、张某改正，没收郭某兴、张某违法所得2,739,455.73元，并对郭某兴、张某处以8,218,367.19元的罚款。
2.《私募投资基金监督管理暂行办法》首次单独适用的案例
胡某平担任恒某某志总经理、投资总监，负责制定私募证券基金具体投资决策，知悉相关交易信息。2015年3月2日至12月23日，胡某平操作其控制证券账户，买入41支股票，获利538.66万元。2017年5月2日，福建证监局根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条第（五）项及第三十八条，责令胡某平改正，给予警告，并处以3万元罚款。
王某方为珠海某某投资公司股东、实际控制人。2020年3月4日，证监会认定王某方的行为实质是私募证券投资基金经理利用未公开信息交易证券的行为，依据《证券投资基金法》进行处罚于法有据，根据《证券投资基金法》第一百二十三条第一款和《私募基金管理办法》第四十条的规定，决定对王某方责令改正，没收违法所得1333.12万元，并处以1333.12万元罚款。在本案例中，证监会没有按照《私募投资基金监督管理暂行办法》（处罚3万元）对王某方进行处罚，而是按照《证券投资基金法》的规定对王某方进行更为严厉的处罚。
对于同是私募基金老鼠仓违法行为，笔者认为：不能因为处罚主体是证监会及其派出机构而适用的法律有所区别，在相关法律未修改情形下，宜按照《私募投资基金监督管理暂行办法》规定进行处罚，如此既于法有据，又更令人信服。
严格说没有。
新《证券法》第54条规定，禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
该法第191条规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人违反本法第五十三条的规定从事内幕交易的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。国务院证券监督管理机构工作人员从事内幕交易的，从重处罚。违反本法第五十四条的规定，利用未公开信息进行交易的，依照前款的规定处罚。
按照后法优于前法的原则，在2020年3月1日以后发生的老鼠仓，应按照新《证券法》的规定进行处罚。但是，由于私募证券基金还不是金融机构，所以对于私募证券基金，笔者倾向于仍按照《私募投资基金监督管理暂行办法》规定进行处罚。也就是说，新《证券法》的实施，只是解决了处罚金额和幅度更低的问题，但没有解决新《证券法》不能规范私募证券基金老鼠仓法律适用的难题，这一点，有待相关法律做后续修改。
来源：上市公司法律服务
作者简介
秦辉 北京德和衡（上海）律师事务所 合伙人
税务师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，前某证券监管机构副处级调研员。
邮箱：qinhui@deheheng.com